Νομική ανάλυση του εξωτερικού συνεργάτη, Νικόλα Φασκιανουδάκη,
Φύλλο Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, 14 Νοεμβρίου 2020: ο Αρχηγός της Ελληνικής Αστυνομίας, λαμβάνοντας υπόψη τις διατάξεις 11 και 5 του Συντάγματος και την Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου της από 20.3.2020 σχετικά με τα μέτρα αντιμετώπισης της κρίσης του κορονοϊού στη χώρα μας, αποφασίζει την απαγόρευση όλων των δημόσιων, υπαίθριων συναθροίσεων στο σύνολο της Επικράτειας, στις οποίες συμμετέχουν τέσσερα (4) ή περισσότερα άτομα. Η απόφαση αυτή του αρχηγού της ΕΛΑΣ, με τη μορφή κανονιστικής διοικητικής πράξης, δημοσιευθείσας στο ΦΕΚ, όπως ορίζει ο Ν.2690/1999, εκδίδεται με την αρμοδιότητα που παρέχεται απο το νόμο στο όργανο αυτό κατα το ΠΔ. 75/1987.
Η αλήθεια είναι πως το μεγαλύτερο μέρος της ελληνικής κοινωνίας επικρότησε την πράξη αυτή, που απαγορεύει στοχευμένα την πορεία προς ανάμνηση της εξέγερσης του Πολυτεχνείου, μιας επετείου που αποτελεί αιτία εορτής κάθε έτος λόγω της ιδιαίτερης συμβολικής αξίας που κατέχει στην πολιτική ιστορία της Ελλάδας. Ορισμένοι άλλοι αντέδρασαν αρνητικά υποστηρίζοντας πως μια τέτοια διάταξη είναι αντίθετη στο Σύνταγμα της χώρας και παραβιάζει θεμελιώδεις ελευθερίες και δικαιώματα. Το ζήτημα συνοψίζεται ως εξής: επιτρέπει το Σύνταγμα τον περιορισμό του δικαιώματος του συνέρχεσθαι, την υποχώρησή του, για την διαφύλαξη του δικαιώματος της υγείας;
Το δικαίωμα στην υγεία θεσπίζεται στο άρθρο 21 παρ. 3 του Συντάγματος («το Κράτος μεριμνά για την υγεία των πολιτών»), όπως και στο άρθρο 168 παρ. 1 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Οι διατάξεις αυτές απευθύνουν μια επιταγή προς το Κράτος να φροντίζει για την προστασία της υγείας των πολιτών, λαμβάνοντας μέτρα θεμελίωσης και ενίσχυσης του συστήματος υγείας της χώρας, αλλά ταυτόχρονα και μέτρα που αποσκοπούν στην αποτροπή των ασθενειών. Το δικαίωμα του άρθρου 21 λειτουργεί περισσότερο ως μια διασφάλιση λήψης θετικών μέτρων για την πρόληψη και την υγειονομική φροντίδα και λιγότερο ως ρήτρα περιορισμού άλλων δικαιωμάτων στο όνομα της δημόσιας υγείας.
Πράγματι, υπάρχουν συγκεκριμένα εδάφια του Συντάγματος που προβλέπουν τέτοιου είδους ρήτρες, συνήθως όταν γίνεται είτε ρητή αναφορά στα δημόσια αγαθά, όπως η δημόσια σφάλεια και η δημόσια υγεία, είτε όταν προβλέπεται επιφύλαξη υπέρ του νόμου, ήτοι το εκάστοτε συνταγματικό δικαίωμα τελεί υπο τις επιφυλάξεις, τους περιορισμούς, που ο νομοθέτης μπορεί να θεσπίσει για την άσκησή του. Το Σύνταγμα είναι η ανώτατη πηγή δικαίου στη χώρα, που σημαίνει ότι υπερισχύει οποιουδήποτε νόμου θεσπίζεται με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία και οποιασδήποτε διοικητικής πράξης. Αν ο νόμος και οι πράξεις της διοίκησης δεν συνάδουν με της συνταγματικές διατάξεις είναι ανεπίτρεπτη η εφαρμογή τους.
Το επόμενο κρίσιμο δικαίωμα που χρειάζεται να εξετασθεί είναι το δικαίωμα της συνάθροισης, το οποίο περιελήφθη σε κάθε ελληνικό Σύνταγμα από το 1864 και μετά. Στο ισχύον Σύνταγμα το δικαίωμα αυτό προβλέπεται στο άρθρο 11 που ορίζει ότι «Οι Έλληνες έχουν δικαίωμα να συνέρχονται ησύχως και χωρίς όπλα». Επιπλέον, το θεμελιώδες αυτό δημοκρατικό δικαίωμα περιλαμβάνεται και στην Ευρωπαϊκή Συνθήκη για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου και συγκεκριμένα στο άρθρο 11 αυτής («Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα εις την ελευθερίαν του συνέρχεσθαι…»). Σύμφωνα με την ελληνική έννομη τάξη, η συνάθροιση ορίζεται ως συγκέντρωση ανθρώπων με τον κοινό σκοπό είτε να εκφράσουν ή να ανταλλάξουν γνώμες ή πληροφορίες, είτε να εκδηλώσουν ή προβάλουν γνώμες, πεποιθήσεις ή διεκδικήσεις και αιτήματα. Ο όρος «ησύχως» δηλώνει τη μη επιβολή βίαιων σκοπών και δεν σχετίζεται με το θορυβώδες της συνάθροισης.
Στο σημείο αυτό είναι αναγκαίο να αναφερθούν οι περιορισμοί στους οποίους υπόκειται το δικαίωμα αυτό σύμφωνα με το γράμμα του νόμου. Στην παράγραφο 2 του άρθου 11 του Συντάγματος, προβλέπεται πως «οι υπαίθριες συναθροίσεις μπορούν να απαγορευθούν με αιτιολογημένη απόφαση της αστυνομικής αρχής, γενικά, αν εξαιτίας τους επίκειται σοβαρός κίνδυνος για τη δημόσια ασφάλεια σε ορισμένη δε περιοχή, αν απειλείται σοβαρή διατάραξη της κοινωνικοοικονομικής ζωής, όπως νόμος ορίζει» (ο νόμος αυτός είναι σήμερα ο 4703/2020). Εφόσον η απαγόρευση της 14ης Νοεμβρίου καταλαμβάνει ολόκληρη την επικράτεια, είναι προφανές πως κρίσιμη έννοια είναι εκείνη της δημόσιας ασφάλειας. Παραβιάζει τη δημόσια ασφάλεια η συνάθροιση των ατόμων για την πορεία του Πολυτεχνείου εν μέσω της πανδημίας της COVID-19;
Κατά τη γνώμη μου, η απάντηση δύσκολα μπορεί να είναι καταφατική. Η δημόσια ασφάλεια έχει δύο εκφάνσεις. Αναφέρεται, αφενός, στην προστασία κάθε φυσικού προσώπου, την διαφύλαξη δηλαδή της σωματικής ακεραιότητας, της ζωής και, φυσικά, της υγείας, αφετέρου όμως είναι και μια θεμελιώδης έννοια για την διαφύλαξη των δημοκρατικών δικαιωμάτων και θεσμών. Η δημόσια ασφάλεια, δηλαδή, δεν σημαίνει απλώς ένα κίνδυνο για τη ζωή και την υγεία, άλλα και ένα κίνδυνο για το δημοκρατικό πολίτευμα, που ενδέχεται να συνίσταται, όπως στην περίπτωση αυτή, στην κατάλυση μιας δημοκρατικής ελευθερίας. Εξάλλου, ο περιορισμός του άρθρου 11 παρ. 2 αναφέρεται σε μια συγκεκριμένη συνάθροιση που έχει γνωστοποιηθεί στην αρχή και δεν μπορεί να καταλαμβάνει αορίστως κάθε συνάθροιση. Υπενθυμίζεται πως οι συναθροίσεις για την επέτειο του Πολυτεχνείου δεν υπόκεινται σε προηγούμενη γνωστοποίηση στην αστυνομική αρχή (άρθρο 3 παρ. 3 του ΠΔ. 73/2020)
Ακόμη όμως κι αν θεωρούσαμε πως η διαφύλαξη της δημόσιας ασφάλειας έχει ένα έρεισμα για την νομική αιτιολόγηση της εξεταζόμενης πράξης, το επόμενο κώλυμα που ανακύπτει είναι εξίσου σοβαρό και ονομάζεται περιορισμός των περιορισμών. Τα συνταγματικά δικαιώματα δεν είναι δυνατόν να περιορίζονται αλόγιστα και αυθαίρετα απο την εκάστοτε κυβέρνηση ή διοικητική αρχή με την πρόφαση απλώς μιας αφηρημένης ρήτρας που ενδέχεται να εφαρμόζεται. Κάτι τέτοιο θα ήταν καταστροφικό για το πολίτευμα της χώρας, αλλά και για τη συνταγματική μας τάξη. Κάθε περιορισμός, λοιπόν, πρέπει να δικαιολογείται υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, μιας έννοιας που έχει αναπτυχθεί πλέον σε μεγάλο βαθμό από τη νομολογία, τόσο στην Ελλάδα, όσο και σε κάθε άλλη ανεπτυγμένη έννομη τάξη. Η αναλογικότητα ορίζει πως ο επιβαλλόμενος περιορισμός χρειάζεται να είναι κατάλληλος για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, να μην υπάρχει ηπιότερο μέτρο για την επίτευξη του σκοπού αυτού και τέλος, οι δυσμενείς συνέπειες του περιορισμού να μην είναι δυσανάλογες προς τα επιδιωκόμενα οφέλη.
Πλέον είναι εμφανές ότι προκύπτουν σημαντικά εμπόδια στη νομιμότητα της απαγόρευσης των συναθροίσεων λόγω της δημόσιας υγείας. Η ολική απαγόρευση συναθροίσεων δεν μπορεί να θεωρηθεί το μοναδικό πρόσφορο μέτρο για την επίτευξη του σκοπού, καθώς μέτρα, όπως π.χ περιορισμένος αριθμός διαδηλωτών, χρήση μάσκας, επιβολή αποστάσεων, συγκεκριμένος χρόνος πορείας θα ήταν περισσότερο σύμφωνα με την συνταγματική μας τάξη και με την αρχή της αναλογικότητας. Εάν τα μέτρα δεν τηρούνταν, η αστυνομία θα είχε το δικαίωμα να διαλύσει την πορεία. Επίσης, στο ΦΕΚ δεν αναγράφεται η αιτία στην οποία οφείλεται η αδυναμία της αστυνομικής αρχής να αποτρέψει τον διαφαινόμενο κίνδυνο με ηπιότερα μέσα, κάτι που συνιστά προϋπόθεση της νομιμότητας της πράξης.
Άστοχη είναι επίσης, κατά τη γνώμη μου, η λήψη υπόψη απο τον αρχηγό της ΕΛΑΣ της ερμηνευτικής δήλωσης του άρθρου 5 του Συντάγματος, που αναφέρεται στο δικαίωμα της ελεύθερης κίνησης στην επικράτεια, διότι το δικαίωμα του συνέρχεσθαι και το δικαίωμα της ελεύθερης κίνησης δεν είναι το ίδιο και διότι η κανονιστική εμβέλεια της ερμηνευτικής δήλωσης δεν καταλαμβάνει όλες ανεξαιρέτως τις συναθροίσεις. Αυτή η ερμηνευτική δήλωση, απολύτως χρήσιμη για τη νομική αιτιολόγηση του περιορισμού κυκλοφορίας και του lockdown, δεν προσφέρει επαρκή αιτιολόγηση για τον περιορισμό του δικαιώματος του συνέρχεθσαι. Ακόμη περισσότερο, αφού αναφέρεται σε ατομικές διοικητικές πράξεις, συνεπώς είναι ανεφάρμοστη στην περίπτωση της καθολικής απαγόρευσης των συναθροίσεων.
Εν τέλει, το δικαίωμα της συνάθροισης μόνο με την κήρυξη της χώρας σε κατάσταση πολιορκίας είναι δυνατόν να ανασταλεί (άρθρο 48 του Συντάγματος). Με την άποψη αυτή, της αντισυνταγματικότητας, δηλαδή, της πράξης του αρχηγού της ΕΛΑΣ, συμφωνεί και η Ένωση Δικαστών και Εισαγγελέων σε πρόσφατη ανακοίνωσή της.
Η κρίση του COVID-19 είναι προφανές πως δημιουργεί διάφορα νέα ζητήματα, τα οποία χρειάζονται επίλυση. Τα μέτρα για την καταπολέμηση του ιού έχουν εγείρει πολλαπλά ζητήματα, που θα συνεχίσουν για πολύ καιρό να απασχολούν τις κοινωνίες σε όλο τον κόσμο. Η υγειονομική κρίση, όμως, πρέπει να μην εξελιχθεί σε κρίση δημοκρατίας, κάτι που συμβαίνει, όταν τα κράτη επιβάλλουν μέτρα που δεν συμφωνούν με τις συνταγματικές διατάξεις. Το Σύνταγμα υπάρχει για τις ώρες των κρίσεων, όχι για την περίοδο της ομαλής, κοινωνικής ζωής. Εάν δεν τηρείται, όταν η κοινωνική πίεση είναι αυξημένη, εάν καταστρατηγείται εύκολα και χωρίς προσεκτική και λεπτομερή περίσκεψη, ανοίγει η κερκόπορτα για ρυθμίσεις αυταρχικές, αυθαίρετες και ανομιμοποίητες, που αφαιρούν θεμελιώδη δημοκρατικά κεκτημένα.
